現(xiàn)將《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）》印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。

 

    山東省食品藥品監(jiān)督管理局

 

    2017年9月15日

 

    （公開屬性：主動公開）

 

    山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）

 

    為規(guī)范全省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法案件辦理工作，依據(jù)食品藥品安全法律法規(guī)等有關(guān)規(guī)定，制定本指導(dǎo)意見。食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法辦案應(yīng)當參照執(zhí)行本意見，食品藥品安全法律法規(guī)規(guī)章以及國家食品藥品監(jiān)管總局規(guī)范性文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

 

    一、關(guān)于法律適用規(guī)則問題

 

    行政執(zhí)法辦案應(yīng)當遵循上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則。在適用新法優(yōu)于舊法時應(yīng)當注意把握其例外情形：

 

    （一）從舊兼從輕。生產(chǎn)經(jīng)營者在新法實施以前已完成的違法行為，在新法實施后進行處置時，實體方面應(yīng)當遵循舊法的規(guī)定，但是如果適用新法對保護生產(chǎn)經(jīng)營者合法權(quán)益更為有利的除外；程序方面應(yīng)當適用新法。

 

    （二）跨法違法行為?？绶ㄟ`法行為，是指違反行政法律規(guī)定的行為存在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，且行為開始于新法生效之前而結(jié)束于新法實施之后。所謂連續(xù)違法，根據(jù)國務(wù)院法制辦的答復(fù)，是指當事人基于同一違法故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為，同時，這些違法行為觸犯同一個行政處罰規(guī)定。例如，某企業(yè)在未取得生產(chǎn)許可的前提下，分別于2016年的1月、3月和5月實施了三次無證生產(chǎn)的違法行為。這三次違法行為單獨看，都獨立構(gòu)成無證生產(chǎn)，但由于這三個行為在主觀過錯、客觀行為以及應(yīng)受到的處罰都是同一的，因此此種情形屬于連續(xù)違法。所謂違法行為繼續(xù)狀態(tài)，是指某一違法行為的狀態(tài)處于持續(xù)過程。比如某經(jīng)營企業(yè)從2016年9月15日開始銷售重金屬超標的食品，該行為一直持續(xù)到10月2日才終止。9月15日至10月2日這段期間，就屬于該行為的繼續(xù)狀態(tài)。

 

    如果違法行為的連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)跨越新舊法律規(guī)范，在選擇適用法律依據(jù)時，對違法行為的繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當選擇適用違法行為終止時的新法；對連續(xù)違法的，原則上應(yīng)當選擇適用違法行為終止時的新法，如果新法規(guī)定嚴于舊法，在適用新法的前提下可以酌情從輕處罰。

 

    二、關(guān)于食品安全標準問題

 

    （一）經(jīng)檢驗，產(chǎn)品不符合食品安全標準規(guī)定的，除《食品安全法》第一百二十三條、第一百二十四條第一款和第一百二十五條規(guī)定外，屬于第三十四條第一款第十三項“其他不符合食品安全標準”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款進行處罰。

 

    （二）經(jīng)檢驗，產(chǎn)品符合食品安全標準規(guī)定，但不符合產(chǎn)品明示采用的食品安全標準以外的其他標準，且產(chǎn)品已經(jīng)銷售的，屬于違反《食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內(nèi)容不符的，不得上市銷售”規(guī)定的行為，原則上應(yīng)當按照《食品安全法》第一百二十五條進行處罰。

 

    三、關(guān)于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻雜摻假的認定問題

 

    （一）相關(guān)定義。所謂腐敗變質(zhì)是指在微生物和酶的影響下，食品發(fā)生生物化學反應(yīng)，感官性狀異常，產(chǎn)生危害人體健康物質(zhì)的現(xiàn)象；油脂酸敗是指油脂和含油脂的食品經(jīng)氧化作用發(fā)生變色、變味等變化；霉變生蟲是指食品、食品添加劑因霉菌等污染出現(xiàn)霉變生蟲；污穢不潔是指食品、食品添加劑骯臟、不潔凈；混有異物是指在食品、食品添加劑中混進了其他不應(yīng)進入的物質(zhì)；摻雜摻假是指產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)異物，或者在產(chǎn)品中抽取了有營養(yǎng)的物質(zhì)，致使產(chǎn)品不符合法律、法規(guī)或者產(chǎn)品注明采用的標準要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

 

    （二）關(guān)于認定。在檢查執(zhí)法工作中，對于事實的認定主要采取兩種方式，一是結(jié)合案件的具體情況，憑借工作人員的專業(yè)知識、執(zhí)法經(jīng)驗等直接進行認定；二是根據(jù)具有資質(zhì)的檢驗機構(gòu)的檢驗結(jié)論進行認定。

 

    1.對于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、污穢不潔或者霉變的認定。由于上述四種情形的認定缺乏法定要求且感官認定的主觀隨意性較大，因此除非有明確證據(jù)指向，執(zhí)法人員可以根據(jù)產(chǎn)品的顏色、氣味等外觀對上述四種情形進行感官評定外，原則上不宜憑感官直接認定屬于上述四種情形。執(zhí)法人員應(yīng)當根據(jù)產(chǎn)品檢驗結(jié)論，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出相應(yīng)處置。

 

    2.對于混有異物和生蟲的認定。執(zhí)法人員可以憑借產(chǎn)品外觀直接予以認定。其中，混有異物的認定原則上應(yīng)當本著保障食品安全的原則。根據(jù)食品使用特性，食品中異物不會影響食品安全的，不宜認定為混有異物。例如《食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全管理有關(guān)問題的通知》（食藥監(jiān)食監(jiān)二〔2016〕72號）中規(guī)定的情形等。

 

    3.對于摻雜摻假的認定。參照兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，構(gòu)成摻雜摻假需同時具備兩個構(gòu)成要件，一是行為要件，即生產(chǎn)經(jīng)營者在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)異物或者在產(chǎn)品中抽取了有營養(yǎng)的物質(zhì)；二是結(jié)果要件，即產(chǎn)品不符合法律、法規(guī)或者產(chǎn)品注明采用的標準要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

 

    四、關(guān)于違法所得計算問題

 

    為保障當事人正當權(quán)益和確保行政處罰行為有效性，食品藥品監(jiān)管部門對食品類執(zhí)法案件違法所得的認定，原則上應(yīng)當以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或者原料購進價款后剩余的數(shù)額計算。

 

    五、關(guān)于食品經(jīng)營者免予處罰的認定問題

 

    根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條，對食品經(jīng)營者免予處罰應(yīng)當同時符合以下三個條件：

 

    （一）食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)。

 

    1.食品經(jīng)營者應(yīng)當按照《食品安全法》第五十三條的規(guī)定，根據(jù)供貨者是生產(chǎn)者或者經(jīng)營者等不同情形，分別查驗相應(yīng)的食品生產(chǎn)許可證或者食品經(jīng)營許可證；經(jīng)營保健食品的，還需查驗注冊或者備案證明文件、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量標準、保健食品出廠檢驗合格報告，進口保健食品還應(yīng)當索取檢驗檢疫合格證明。食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者應(yīng)當依法查驗食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地證明或者購貨憑證。

 

    2.采購食品的生產(chǎn)經(jīng)營日期應(yīng)當在食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證有效期內(nèi)；采購的食品應(yīng)當包含在食品生產(chǎn)許可證書載明的食品明細或者食品經(jīng)營許可證書載明的經(jīng)營項目范圍內(nèi)。

 

    3.依法查驗食品檢驗合格證或者其他合格證明。供貨方提供檢驗報告的，應(yīng)當與供貨批次相對應(yīng)。食品經(jīng)營者查驗的許可證或者合格證明應(yīng)當為原件或者加蓋公章的復(fù)印件。

 

    食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者、食品經(jīng)營企業(yè)除執(zhí)行上述規(guī)定外，還應(yīng)當按照《食品安全法》第五十三條第二款、第三款等規(guī)定，建立進貨查驗記錄制度，如實記錄，并依法保存進貨票據(jù)、食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證明、產(chǎn)品合格證明等憑證。

 

    （二）食品經(jīng)營者有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準。

 

    食品經(jīng)營者有以下情形之一的，應(yīng)當認定明知采購的食品、食品添加劑不符合食品安全標準：

 

    1.產(chǎn)品價格明顯低于同類產(chǎn)品市場價格且無正當理由。

 

    2.預(yù)包裝食品無食品標簽。

 

    3.預(yù)包裝食品缺少《食品安全法》第六十七條第一款第（一）到第（八）項規(guī)定內(nèi)容或者對第（一）到第（八）項規(guī)定內(nèi)容未盡到合理審查義務(wù)。

 

    4.產(chǎn)品標簽、說明書涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品標簽、說明書內(nèi)容與注冊或備案不一致。

 

    5.其他明顯違反食品安全標準的情形。

 

    （三）食品經(jīng)營者如實說明進貨來源。

 

    食品經(jīng)營者能夠提供供貨方名稱、地址、聯(lián)系方式且查證屬實。

 

    六、關(guān)于標簽、說明書瑕疵的認定問題

 

    《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定的食品、食品添加劑標簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形：

 

    （一）標簽文字使用中出現(xiàn)錯別字，但該錯別字不產(chǎn)生錯誤理解，例如：“營養(yǎng)成分”被標注為“營養(yǎng)成份”。

 

    （二）標簽文字使用繁體字，但該繁體字不產(chǎn)生錯誤理解，例如“蛋白質(zhì)”被標注為“蛋白貭”。

 

    （三）標簽符號使用不規(guī)范，但該不規(guī)范符號不產(chǎn)生錯誤理解，例如：《食品安全國家標準預(yù)包裝食品標簽通則》“GB7718-2011”被標注為“GB7718/2011”。

 

    （四）標簽營養(yǎng)成分表數(shù)值符合檢驗標準，但數(shù)值標注時修約間隔不規(guī)范，例如：食品標簽營養(yǎng)成分表中標注“能量935.2千焦、蛋白質(zhì)4.12克、飽和脂肪酸14克、鈉34.5毫克”，按照《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標簽通則》（GB28050-2011）規(guī)定，能量、蛋白質(zhì)、飽和脂肪酸、鈉的修約間隔分別為1、0.1、0.1、1，該標注不符合規(guī)定（應(yīng)標注為：能量935千焦、蛋白質(zhì)4.1克、飽和脂肪酸14.0克、鈉35毫克）。

 

    （五）標簽營養(yǎng)成分表標示單位不規(guī)范，但是不規(guī)范標注不會產(chǎn)生錯誤理解，例如：食品標簽營養(yǎng)成分表中“能量”的標示單位為“KJ”，不符合標準的“千焦（kJ）”標注規(guī)定。

 

    （六）標簽上生產(chǎn)日期、保質(zhì)期標注為“見包裝某部位”，但未能準確標注在某部位的，例如：預(yù)包裝食品標簽上標注“生產(chǎn)日期見產(chǎn)品包裝底部”，但實際標注在產(chǎn)品包裝頂部。

 

    （七）標簽上“凈含量”等強制標示內(nèi)容的文字、符號、數(shù)字高度小于規(guī)定，外文字號大于相應(yīng)的中文，但該不規(guī)范標注不會產(chǎn)生錯誤理解。

 

    （八）標簽上規(guī)格、凈含量的標注方式和格式不符合標準規(guī)定，例如：“lkg”不規(guī)范標注為“1000g”。

 

    （九）預(yù)包裝食品標簽標注的食品名稱不規(guī)范，食品名稱未選擇國家標準、行業(yè)標準、地方標準規(guī)定的食品名稱，但不會產(chǎn)生錯誤理解的。

 

    （十）國產(chǎn)食品的標簽上外文翻譯不準確，但該不規(guī)范翻譯不產(chǎn)生錯誤理解的。

 

    本指導(dǎo)意見自2017年10月1日起施行，有效期至2022年9月30日。